LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE RODRIGUEZ LARRETA DESTINADO A LOS MAYORES DE 70 AÑOS.

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LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE RODRIGUEZ LARRETA DESTINADO A LOS MAYORES DE 70 AÑOS.
Por JORGE LUIS PORTERO
Sintéticamente, sostengo que la inconstitucionalidad de la medida no se funda en las normas constitucionales que muchos de nuestros juristas mediáticos invocan. Sin entrar a analizar si es constitucional la norma en virtud de la autoridad que la dictó (inconstitucionalidad formal, podríamos resumir), y yendo al contenido de la norma, a su sustancia, aparecen las impugnaciones clásicas, el artículo 14 de la CN, el 19, o el 75 (a través de algunos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que ese artículo jerarquizó al nivel constitucional). Esas posiciones encuentran serios valladares, que abogarían por la constitucionalidad.
a) El derecho de libre circulación que surge del artículo 14 es “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, lo que determina que es un derecho relativo que podría ceder ante el o los derechos de otros. b) La libertad absoluta siempre que no se dañe a otros, o no se ofenda a la moral y el orden públicos del artículo 19 CN, también podrían quedar cuestionados porque la prohibición no trata de actos íntimos, de la esfera personalísima, sino que conllevan la interacción con otros. c) Los derechos fundamentales que son complementados en los Tratados jerarquizados constitucionalmente tienen la complejidad de su abundancia. Esos Tratados son una Caja de Herramientas, que permiten usar de ellas en distintas direcciones, jurídicamente contradictorias, con lo cual la ponderación para ver cuál prima sobre cuál, es harto compleja y opinable. Basta con ejemplificar con el tema de la legalización del aborto, en los que tanto verdes como celestes encuentran en los Tratados Internacionales el fundamento de la inconstitucionalidad de la posición adversa (derechos de la mujer, derechos del niño desde la concepción). d) En este sentido, el gobierno de la Ciudad (apoyado por el gobierno nacional) podría invocar artículo 22 inc.3 del Pacto de San José de Costa Rica, dado que los límites del artículo 27 del mismo no incluyen el derecho de circulación. O también el artículo 12. 2 inc. c) del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que pone en cabeza de los Estados el deber de asegurar a sus ciudadanos el derecho a la salud. Y hasta – dudosamente- el d) del mismo artículo.

Pero lo que no puede traspasar exitosamente el gobierno es la inconstitucionalidad por violación al principio de razonabilidad (artículo 28 CN). Razonabilidad sustancial. No hay proporcionalidad entre el medio y el fin. Los mayores de 70 años contagian más? NO. Supuestamente es “para cuidarlos” y “para que no saturen el sistema de salud”. Lo primero es inadmisible. Como explican Sola y Gargarella, nuestro sistema jurídico constitucional no es “perfeccionista”. No busca un tipo de ciudadano que adscriba a un proyecto de vida, sino a que realice el propio, con el limite de no dañar a terceros, en la mejor tradición liberal. Lo segundo es remoto. No puede establecerse relación entre salir a la panadería –como sí pueden salir los que no llegan a esa edad- enfermarse, necesitar atención médica del sistema de salud (respiradores,etc.) y colapsar el sistema, cuando es razonable que no poder salir pueda provocarle (menos remotamente) también algunos trastornos más graves y demandantes del sistema médico colapsado, como la mala alimentación, claustrofobia, o ataques de hipertensión u otros.
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Pero, además, en la Argentina, la desproporción no solo es por la entidad y probabilidad de la ocurrencia del fin con relación a la prohibición del medio. También es por la dificultad en la concesión del medio o en la arbitrariedad para su denegación. Los mayores deben llamar a una línea telefónica (147) que aparece colapsada, Y si logran por fin (aún vivos y cuerdos) comunicarse con el operador que le concederá o no la excepción, dependerán de este empleado, que no es Juez ni siquiera abogado, para que decida si su caso la amerita. Si su relato encuadra en las excepciones, y permite no subsumirlo en la prohibición general.

En síntesis, una medida irrazonable, discriminatoria, inadecuada, como fue la del viernes negro de los bancos (y por ello inconstitucional) que no supera el instrumento que la moderna doctrina ha creado para medir la razonabilidad (el test de proporcionalidad). No es casual que la líder política del país más avanzado en el desarrollo del principio de proporcionalidad (Angela Merkel) haya calificado de èticamente inmoral ese tipo de medidas, que Macrón también quiere para Francia. Tampoco que Zaffaroni (más allá de sus facetas polémicas) haya cuestionado la medida, invocando el concepto de proporcionalidad, tan valorado por los juristas del garantismo, como el célebre Ferrajoli. Pero además, el colapso de la línea 147, la invocación del “cuidado de los abuelos”, la precariedad del funcionariado a cargo de los teléfonos, aùn más discrecionales que precarios para decidir, y el presunto “auxilio eficaz de los voluntarios” para hacerle las compras a los mayores, tornan a la medida inconstitucional por “poco seria”. Banfield, 19/4/20

Por JORGE LUIS PORTERO